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Como error de prohibición

Algún sector de la doctrina critica la inexactitud del término "error de prohibición" (Verbotsirrtum), dado que esta clase de error se refiere a "la significación antijurídica de la conducta" (...) De influencias imperativistas, esta denominación resulta inadecuada, pues también el error acerca de las circunstancias que determinan la exigibilidad o inexigibilidad de la conducta, que no afecta al conocimiento de su significación antijurídica, sería un "error sobre la prohibición", en Cobo/Vives, DP.PG, op.cit., pp.659 ss.

Conforme con el concepto de culpabilidad que sostengo, la capacidad de culpabilidad o imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad, entendida como "reprochabilidad personal de la acción u omisión típica y antijurídica". Es más, para poder reprochar aquélla al sujeto de la misma, se precisa, en primer lugar, la capacidad de culpabilidad, esto es, "la existencia de un determinado desarrollo o madurez de la personalidad y unas determinadas condiciones biopsíquicas que permitan conocer la licitud o ilicitud de sus acciones u omisiones y actuar conforme a ese conocimiento". Por lo tanto, la capacidad de culpabilidad o imputabilidad se configura como un presupuesto de la culpabilidad.

Pues bien, además de ese elemento, para afirmar la culpabilidad del sujeto se requiere, la concurrencia de los elementos de la reprochabilidad, esto es, el elemento intelectual y el elemento volitivo. En primer lugar, el elemento intelectual comprende la conciencia o conocimiento actual de la antijuridicidad de la conducta. En segundo lugar, el elemento volitivo, entendido como la exigibilidad de la obediencia al Derecho [36].

Como he afirmado anteriormente, no es suficiente con la capacidad de culpabilidad en general, sino que la comprensión de lo injusto es un presupuesto necesario de la motivabilidad por la norma en el caso concreto, de modo que el desconocimiento de la antijuridicidad excluye la culpabilidad. Así las cosas, si una persona no sabía ni podía saber que su conducta es antijurídica no actúa culpablemente, de modo que el sujeto sólo actúa culpablemente cuando conoce o puede conocer la ilicitud de su comportamiento.

Se ha afirmado por parte de un sector de la doctrina como postulado básico de la moderna dogmática jurídico-penal, que el conocimiento de la ilicitud o antijuridicidad del hecho es elemento imprescindible, a la vez, que presupuesto de la imposición de una pena. Por tanto, el desconocimiento o ignorancia sobre este extremo, según sea vencible o invencible, evitable o inevitable resulta relevante en orden a atenuar o excluir la culpabilidad y, con ello, la pena aplicable al autor del delito [37].

Retomemos uno de los ejemplos citados al principio de esta investigación:

Julián, de etnia gitana, teniendo conocimiento de la infidelidad de su esposa y actuando conforme a lo que él considera el "Código de honor" de su raza, cierto día agredió a su esposa y a su presunto amante, con un cuchillo de grandes dimensiones, cuando ambos salían de un hotel, hiriéndoles gravemente [38] .

¿Puede considerarse que este sujeto actuó culpablemente, al conocer la ilicitud de su comportamiento? O, por el contrario, ¿su particular "Código de honor" incidió en el conocimiento de la antijuridicidad, de modo que, el sujeto actuó sin ser consciente de la ilicitud de su comportamiento? ¿Actuó el sujeto bajo un error? ¿de qué tipo? ¿vencible o invencible?

La respuesta a estas cuestiones goza de relevancia no ya sólo en el plano estrictamente teórico, sino sobre todo en el plano práctico, implicando en ciertos casos la exclusión de responsabilidad, o su atenuación, en otros, resultando trascendente para la eficacia preventiva del Derecho Penal.

En las líneas que siguen, voy a ocuparme brevemente del problema del conocimiento de la antijuridicidad, como elemento constitutivo de la reprochabilidad y los problemas que el mismo suscita en la teoría del delito.

El conocimiento de la antijuridicidad

Hasta mediados del siglo XX no tuvo reconocimiento en la Dogmática penal la influencia de la falta de conocimiento a la hora de valorar la responsabilidad penal, al ser dominante la teoría del llamado "error iuris nocet" (entendido como "el error de derecho perjudica")

Por lo que a nuestro país respecta, la tesis del "error iuris nocet" fue sostenida en España por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en jurisprudencia constante hasta la década de los años sesenta, si bien no estuvo exenta de severas críticas. Según reiterada doctrina del Alto Tribunal, el artículo 2° del Código Civil establecía en su genuina redacción el principio general de que "la ignorancia de las leyes no excusaba del cumplimiento de las mismas". No obstante, pese a regir como regla general el principio "error iuris nocet", de modo excepcional, se venía reconociendo cierta trascendencia a los casos de error de Derecho extrapenal, esto es, los casos en que el error de Derecho incidía sobre otros preceptos del Ordenamiento jurídico [39].

La tesis del "error iuris nocet" así entendida, con la excepción de la relevancia del error para los casos de derecho extrapenal, gozó de amplio predicamento en otros países de nuestro entorno cultural, como por ejemplo, Alemania, siendo aplicada por el Tribunal Supremo (Reichsgericht) hasta la Segunda Guerra Mundial. Conforme a sus postulados, se mantenía la inverosimilitud del error de Derecho penal, por considerar que la fundamentación del mismo se construía sobre normas de la Ética Social vigente en aquella sociedad [40].

A partir de la célebre Sentencia del Tribunal Federal Alemán de 18 de marzo de 1952 [41] que marcó un hito en la Dogmática penal por significar un giro en la antigua jurisprudencia del Reich, se desplazó la tesis del "error iuris nocet" [42], y se hizo al uso una nueva terminología, en virtud de la cual se distinguía entre la denominada teoría del dolo, que consideraba el conocimiento del injusto como perteneciente al dolo (entendido como dolus malus, inserto en la culpabilidad) y la teoría de la culpabilidad, que ubicaba la conciencia del injusto en la culpabilidad y no en el dolo (que pertenece tanto a la tipicidad como a la culpabilidad) [43]..

Dejando al margen el desarrollo histórico de sus principales postulados, resaltaré únicamente las conclusiones más relevantes de cada una de las referidas teorías, remitiendo para su estudio generalizado a la prolija literatura desarrollada al efecto [44].

  1. La teoría del "dolo"

En primer lugar, según la teoría del dolo [45], la conciencia de la antijuridicidad pertenece al dolo, entendido como forma de culpabilidad y no como elemento subjetivo de lo injusto de los delitos dolosos.

Según aquélla, el error sobre la antijuridicidad de la conducta excluía el dolo, distinguiéndose, a su vez, entre el carácter vencible o invencible del mismo. En el primer caso -error vencible-, el autor respondería por culpa o imprudencia, aunque de manera atenuada. En el segundo -error invencible- ,el sujeto quedaba exento de responsabilidad, al quedar excluidas la culpabilidad y la pena.

Si bien la teoría del dolo resultó aceptada favorablemente por la doctrina mayoritaria, cabe objetar a la misma una doble crítica, de orden sistemático y político-criminal.

En este contexto, la principal consideración crítica que puede esgrimirse contra la teoría estricta del dolo es pretender "traducir en un mismo tratamiento normativo, dogmático y político-criminal lo que probablemente desde el punto de vista psicológico es equivalente (...) Tratar el error de prohibición del mismo modo que el error de tipo conduce a dificultades probatorias insuperables en el proceso penal e inadmisibles lagunas o atenuaciones de la punibilidad" [46].

En el plano Político-criminal cabe referirse a la novedosa regulación de la imprudencia en el Código penal español, según un sistema de "numerus clausus", provocándose graves lagunas de punibilidad; razón por la cual, esta tesis fue prácticamente inaplicada por parte de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo alemán [47]. Finalmente, otro de los inconvenientes suscitados por la teoría limitada del dolo consiste en introducir en este ámbito un dualismo que rebasa el marco de la culpabilidad por el hecho, conectando con la discutible "culpabilidad por la conducta de vida" [48].

b) La teoría de la culpabilidad

Frente a la teoría del dolo, y tratando de solventar los inconvenientes que la misma suscitaba, se formuló la llamada teoría de la culpabilidad, conforme a la cual se abandona la distinción entre error de hecho y error de derecho, sustituyéndola por la diferenciación entre error sobre un elemento del tipo y error de prohibición. Tras esta distinción, Welzel [49] elabora el principal postulado de la tesis de la culpabilidad, conforme al cual, la conciencia de la antijuridicidad no pertenece al dolo, sino que se configura como elemento de la culpabilidad [50]. De ahí que la constatación del error de prohibición no excluía el dolo, disminuyendo la culpabilidad en el caso de ser vencible, y excluyéndola, en el caso de tratarse de un error invencible.

No obstante, no tardaron el alzarse voces críticas sobre algunos de sus postulados. A fin de soslayar las objeciones esgrimidas, se elaboró una variante de tal tesis, denominada teoría de la culpabilidad restringida (moderada o limitada [51]).

Conforme a sus postulados, la conciencia de la antijuridicidad no se configura como elemento del dolo, sino de la culpabilidad, de manera que el error de prohibición no excluye el dolo, sino a lo más, caso de ser vencible, atenúa la pena del delito doloso. En el caso de ser invencible, se excluye la responsabilidad y la pena. En concreto, lo novedoso de la teoría restringida de la culpabilidad reside en considerar al error sobre las circunstancias de las causas de justificación no como error de prohibición, sino como error sobre los elementos del tipo, o mejor dicho, tratarlo como si lo fuera [52].

En mi opinión, y por mi rechazo de la teoría de los elementos negativos del tipo, me parece más adecuada la teoría pura de la culpabilidad. Conforme con ésta, si el error es invencible, el hecho realizado por el autor es doloso, pero queda exento de culpabilidad, y, si es vencible, se atenúa la pena del delito doloso, en virtud de la disminución de culpabilidad que comporta el error. Asimismo, mi rechazo de la teoría de los elementos negativos del tipo, me posiciona a favor de la teoría de la culpabilidad pura, interpretando el error sobre los presupuestos de una causa de justificación como error de prohibición y no de tipo.

Si he afirmado que el conocimiento de la antijuridicidad se configura en elemento constitutivo de la culpabilidad, en los casos en los que el sujeto desconoce lo antijurídico de su conducta, éste no le será imputable al concurrir un error de prohibición. En líneas generales, puede definirse el error como "la falsa representación o la suposición equivocada de la realidad, o simplemente la ignorancia" [53].

En el Derecho penal español la regulación del error [54] fue fruto de la LO de 25 de junio de 1983, de reforma urgente y parcial del Código penal [55], imbuida de los postulados de la teoría de la culpabilidad, y significó un giro copernicano respecto a la antigua regulación de carácter objetivo. De acuerdo con el párrafo tercero del artículo 6° bis a) ACP: "la creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se observará lo dispuesto en el artículo 66". En este precepto se contenía una atenuación obligatoria de la pena, en uno o dos grados en el caso de concurrir una eximente incompleta.

El Código penal de 1995 no presenta notables diferencias en la regulación del error respecto a su predecesor, siendo el artículo 14.3° fiel trasunto del anterior 6° bis a ACP. En el nuevo texto legislativo, el artículo 14.3° dispone que "el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".

Sin ánimos de exhaustividad, voy a referirme brevemente a la regulación del error de prohibición en el Código penal de 1995, y con elló trataré de responder a la siguiente pregunta; cuando el legislador alude al error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, ¿quiere ello decir que la ignorancia del sujeto debe incidir sobre la ilicitud de su conducta? ¿la ilicitud penal?¿la punibilidad de la conducta?

El objeto del conocimiento de la antijuridicidad

Si bien la cuestión del objeto de conocimiento de la antijuridicidad no es pacífica en la doctrina, la opinión mayoritaria se ha pronunciado en el sentido de entender que la redacción del artículo 14.3°CP alude al error sobre la ilicitud de la conducta, pero en ningún caso sobre la ilicitud penal o sobre la punibilidad de aquélla. En este contexto será necesario determinar el grado de conocimiento de antijuridicidad que deba exigirse al sujeto para invocar o excluir un error de prohibición.

Por ejemplo, y retomando el supuesto citado al principio de este epígrafe, donde un el esposo de raza gitana, conocedor de la infidelidad de su esposa, y atendiendo a su "Código de honor", intenta matar al amante de ésta, provocándole graves heridas, ¿qué grado de conocimiento cabe exigirle para afirmar o excluir que actuase bajo un error de prohibición? ¿Es necesario que Julián conociera que el delito de lesiones se tipifica en los artículos 147 y ss CP? ¿Es necesario que el esposo conozca que su comportamiento es inmoral? ¿Se exige que sea concientes del daño moral que ocasiona con su conducta?

En primer lugar, la doctrina mayoritaria se ha pronunciado a este respecto, y considera insuficiente la conciencia del sujeto sobre la inmoralidad de su conducta, si bien este elemento puede ser considerado como unindicio de vencibilidad del error.

En segundo lugar, otros autores han vinculado el conocimiento de la antijuridicidad con el conocimiento de la prohibición general de la conducta, es decir, la conciencia del daño social o lesión hacia los intereses jurídicos protegidos por el Ordenamiento jurídico .

Finalmente, en tercer lugar, una posición intermedia representada por Luzón Peña admite que el error de prohibición sea un error sobre la ilicitud general del hecho, pues si el sujeto conoce que su conducta está prohibida genéricamente, queda inalterada su capacidad para motivarse por las normas. No obstante -en su opinión-, el desconocimiento de tal prohibición puede disminuir dicha capacidad, siendo posible la aplicación de una atenuante analógica muy cualificada (artículo 20.6° CP) [56].

La jurisprudencia del Tribunal Supremo niega la posibilidad de invocar el error de prohibición, "cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico", "que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" [57] *, ni en "infracciones de carácter natural o elemental cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" [58].

Conforme con ello, la jurisprudencia ha entendido el error de prohibición como "un estado de la mente de la persona que afecta directamente a su capacidad de reproche social y legal, por no tener conciencia de la ilicitud del hecho concernido o de un elemento del mismo en los términos previstos en el artículo 14 (...)" [59]

La vencibilidad del error

A fin de salvar la insoslayable cuestión de la prueba del conocimiento subjetivo de la antijuridicidad por parte de quien la alega, la jurisprudencia adoptó la teoría de la culpabilidad y de acuerdo con ella, desplazó la cuestión al ámbito objetivo de la evitabilidad del error, de suerte que la relevancia del mismo queda supeditada a su evitabilidad o inevitabilidad, campo más concreto porque en él todo tribunal puede juzgar con arreglo a las máximas de experiencia y reglas de cultura existentes en la generalidad de la sociedad y de acuerdo a ellas, determinar si tal alegación del error debe decaer totalmente, o si éste fue vencible e invencible [60].

En líneas generales, el error será vencible cuando el sujeto tenía la posibilidad de superarlo, esto es, podía haber conocido la antijuridicidad de su conducta. Como límite mínimo, se requiere que el sujeto, al menos, dudara sobre la ilicitud de su conducta, así como la posibilidad de informarse de una manera adecuada sobre aquélla. Conforme con esto, para poder reprochar a un sujeto su error es preciso que "tenga dudas, tenues o inespecíficas, acerca de si el comportamiento que va a realizar está prohibido o no. Sólo quien duda tiene la capacidad de realizar un comportamiento destinado a salir de su ignorancia y, por tanto, sólo a quien duda puede exigírsele dicho comportamiento y reprocharle el que no lo haya emprendido" [61].

En mi opinión, parece más razonable determinar la vencibilidad del error desde un punto de vista preventivo. Al margen de los criterios elaborados por la doctrina que, en definitiva, desembocarían en el clásico criterio del "hombre medio", es necesario desde una concepción preventiva del principio de culpabilidad, concretar los casos puntuales en los que exista necesidad de pena [62]. Conforme a la concepción roxiniana sobre la culpabilidad, ésta hace referencia a la cuestión relativa a si es necesario o no el castigo hacia el autor de una conducta desde el punto de vista penal, esto es, la necesidad de pena [63].

La fundamentación de la culpabilidad, según Roxin, no debe buscarse únicamente en el indemostrable principio del "poder actuar de otro modo", criterio que no es de utilidad a la hora de determinar la vencibilidad o invencibilidad del error. Es más, cabría deducir la evitabilidad de un error con la mera publicación de una ley y su adecuación al principio de determinación. Afirmando estas dos premisas, el error sería siempre evitable, dado que el sujeto "podía haber conocido la antijuridicidad". Por consiguiente, conforme con esta concepción estricta de la culpabilidad todos los errores serían evitables, negando la existencia de errores inevitables.

¿En qué casos, por tanto, podría afirmarse la inevitabilidad del error? Según Roxin, en aquellos supuestos en que el ciudadano desconoce la norma, a pesar de haber cumplido con las expectativas derivadas de un grado normal de fidelidad al Derecho. De un lado, en estos casos, la ausencia de pena no comporta en la sociedad ningún tipo de conmoción en los ciudadanos, es decir, desde el punto de vista de la prevención general, no existe necesidad de pena. De otro lado, el sujeto no denota una posición contraria al Ordenamiento jurídico que exigiera la imposición de una sanción; esto es, tampoco existe necesidad de castigo desde el punto de vista de la prevención especial [64].

En sentido crítico, algún sector de la doctrina ha objetado que la fundamentación preventiva de la culpabilidad de Roxin no resuelve la cuestión de la evitabilidad del error, siendo preciso avanzar un poco más, y concretar el "grado de fidelidad hacia el derecho". De modo que, aún constatándose la existencia de culpabilidad, como el "poder actuar de otro modo", si el desconocimiento del sujeto no es contrario al "grado de fidelidad hacia el derecho", desde criterios preventivos no es necesaria la imposición de una pena.

Es más, la "vencibilidad" del error, se refiere a la posibilidad de que el sujeto pueda superarlo, esto es, que pudiera haber conocido la antijuridicidad de su conducta. Como mínimo será necesario que aquél dudara o tuviera razones para dudar de la ilicitud de su actuación, así como la posibilidad de informarse adecuadamente [65].

En la argumentación de Roxin, es el juez el que debe configurar un "baremo de evitabilidad", a partir de la formulación de tres cuestiones. La primera, consiste en responder a la pregunta sobre si la actuación del autor le ha ocasionado necesariamente una preocupación sobre la ilicitud de su conducta. En segundo término, si se constata la existencia de un motivo y el sujeto no ha actuado o no se ha esforzado por informarse o aquél es insuficiente, se constata la responsabilidad, atendiendo a razones preventivas. Finalmente, habrá de investigarse la opinión de un experto acerca de la antijuridicidad, que hubiese suscitado en el autor razones para inhibirse de actuar.

Respecto a los motivos, entiende Roxin que el error será evitable si el autor albergaba buenas razones para comprender que su conducta estaba prohibida, exigiendo preguntarse no ya sobre el error o el autor, sino sobre la naturaleza de los motivos. En su opinión, lejos de planteamientos subjetivistas, lo relevante no es el estado mental del autor, sino la existencia de motivos razonables de dudas en la sociedad. Es decir, son criterios de necesidad de pena los que fundamentan la exclusión o admisión del error [66]. Concretando sobre los motivos razonables que pueden provocar al autor a reflexionar sobre la antijuridicidad de su conducta, Roxin distingue tres grupos de casos.

En primer lugar, los casos de dudas, que provocarán un conocimiento eventual de la antijuridicidad, es decir, cuando el sujeto tenga razones para dudar de la ilicitud de su conducta, en el caso de que ésta infrinja las normas de la Ética Social realmente vigentes en una sociedad [67].

En segundo lugar, se admite la vencibilidad del error de prohibición en los casos en que el autor desarrolla su actuación en el marco de una actividad reglada [68], cuya regulación jurídica el autor conoce o podía conocer, sin que hiciese nada por tener los conocimientos necesarios al respecto.

Finalmente, se constata un error de prohibición vencible cuando el sujeto es consciente de la dañosidad social de su comportamiento, ya hacia otras personas, ya hacia la sociedad [69]

Clases de error de prohibición. Los factores socioculturales como "error indirecto de prohibición"

En la doctrina se ha distinguido tradicionalmente entre diversas modalidades de error. En primer término, una primera clasificación distingue entre errores de prohibición que recaen sobre el carácter antijurídico en sí mismo, esto es, conllevan una "inexigibilidad de comprensión del estar prohibido mismo". Y a su vez, el error de prohibición que impide la comprensión del carácter antijurídico del acto en razón de su desconocimiento, que puede ser un error directo o un error indirecto de prohibición. Por lo tanto,el error directo de prohibición es el que recae sobre la norma misma, es decir, sobre la representación de la valoración jurídica del acto conforme a la norma prohibitiva [70]. O por decirlo con otras palabras, "el autor ignora la desvalorización que el Derecho atribuye al hecho" [71].

De otro lado, en segundo lugar, se distingue también un error indirecto de prohibición, que se configura como la falsa creencia acerca de la operatividad de un precepto permisivo en el caso concreto, esto es, el que determina la falsa convicción de que opera en el caso una causa de justificación. Esto es, el autor conoce la desvalorización que el Derecho atribuye a su conducta y, no obstante, cree erróneamente que se haya desvirtuada por la concurrencia de una causa de justificación.

Cobo/Vives, PG, op.cit., p.672.

El error directo de prohibición

En la primera modalidad de error de prohibición -directo- ha sido tradicional por parte de la doctrina incluir diversos supuestos que paso a referir sucintamente. En primer lugar, dentro del error directo de prohibición sobre el alcance prohibitivo de la norma se incluye la falsa suposición de insignificancia de la lesión jurídica. Por ejemplo, actuaría bajo un error de esta clase el sujeto que se apodera de una cosa mueble ajena, considerando que su valor es insignificante, siendo todo lo contrario (valga de cita, el sujeto cree que el alfiler o la moneda de la que se apodera es de bronce, siendo en realidad de oro) En este caso, el autor actúa dolosamente, al conocer todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo del delito de hurto, y yerra sólo sobre la antinormatividad de su comportamiento.

En segundo lugar, también se estudian dentro de la modalidad de error de prohibición directo los casos deignorancia del agente acerca del deber jurídico que le incumbe, por ejemplo, en los "delicta propia" (así, quien ignora que es pariente, funcionario, depositario, etc.) [73]

En tercer lugar, se denomina también como error de prohibición directo los casos en que el sujeto se supone la concurrencia de un consentimiento inexistente, es decir, los casos de error sobre la aquiescencia cuya ausencia no sea elemento constitutivo del tipo**

Por último, se considera error de prohibición directo sobre el alcance de la norma el de quien cree erróneamente estar realizando una conducta que es fomentada por el derecho (por ejemplo, la práctica de una cirugía con finalidad terapéutica que en realidad se ignora de forma invencible [74].

En un plano práctico, la concurrencia de un error de prohibición directo conlleva importantes consecuencias en el plano de la determinación de la pena. Conforme con ello, si el error es invencible, de modo que el sujeto no pudo hacer nada para evitarlo, queda excluida la responsabilidad criminal. Por el contrario, si se tratase de un error vencible, esto es, el sujeto tuvo la posibilidad de haberlo evitado, el Juez aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida para el delito correspondiente [75].

Retomando uno de los ejemplos citados a modo de introducción, ¿podría subsumir la conducta de Julián, sujeto de raza gitana, quien, ante la sospecha de la infidelidad de su esposa, agrede a ésta y a su presunto amante?

En líneas generales no cabe subsumir la conducta de Julián en la modalidad de error de prohibición directo, pues cualquier persona de cultura y conocimientos normales sabe que las lesiones son punibles. Basta la información que diariamente se ofrece a la ciudadanía desde todos los medios de comunicación social [76]; "nadie ignora por elemental que sea su formación cultural la ilicitud ... No es preciso conocer los detalles de la tipicidad penal que sanciona este proceder para poder percibir como un primario valor incorporado al acervo cultural mínimo de nuestra sociedad, (...) La conciencia sobre la antijuridicidad de tan reprobable comportamiento está en el común patrimonio moral de quienes conviven en una sociedad civilizada, salvo padecimiento de alteraciones relevantes que determinen una merma de su imputabilidad y por tanto de su capacidad para percibir la necesidad de observar tan elemental norma de comportamiento en el respeto a la libertad personal ajena..." [77]

En este mismo sentido cabe pronunciarse respecto a los restantes ejemplos citados en la introducción, esto es, el esposo curdo que ante el divorcio de su esposa, la asesina (caso a); o el modélico padre turco que, ante el embarazo de su hija primogénita, amenaza y secuestra al novio de ésta (caso b); o los familiares de la campesina cisjordana de 17 años que, conocedores del embarazo de ésta, la intentan envenenar y le prenden fuego (caso c); y, finalmente, el padre de origen gambiano que conduce a su hija a la Sección de Cirugía pediátrica de un hospital de Girona, para que le practicaran a aquélla una ablación (caso e).

Precisamente en este último supuesto, esto es, casos de mutilaciones genitales, "se ha utilizado como "coartada" "la ausencia de competencia territorial de los tribunales españoles, alegando oportunamente haberse realizado la operación allende las fronteras", lo que revela el conocimiento por parte del infractor del mandato normativo [78].

En síntesis, no resulta factible la aplicación del error de prohibición directo como criterio general para solventar tal problemática, pues "el hecho de que la mayoría de las intervenciones se realicen en la clandestinidad supone un indicio del conocimiento de la antijuridicidad que haría desaparecer el error de prohibición, lo que no implica que no existan casos, generalmente muy excepcionales, en donde sí sea admisible, concretamente en aquellos países en donde la práctica de la mutilación esté permitida o sea muy extendida [79].

Descendiendo al plano concreto, de todos los ejemplos expuestos, quizás podría subsumirse bajo esta figura el caso del padre de origen gambiano (caso e), mas no las demás, dado que "nadie ignora, por elemental que sea su formación cultural la ilicitud de las distintas conductas" (asesinar, secuestrar, envenenar, incendiar, lesionar) "No es preciso conocer los detalles de la tipicidad penal para poder percibir como un primario valor incorporado al acervo cultural mínimo de nuestra sociedad. Esto es algo tan obvio en la actualidad, que no hay posibilidad de ignorar o desconocer la intrínseca ilicitud" de asesinar, secuestrar, lesionar, envenenar o incendiar, conductas realizadas por los sujetos de los ejemplos. "La conciencia sobre la antijuridicidad de tan reprobable comportamiento está en el común patrimonio moral de quienes conviven en una sociedad civilizada, salvo padecimientos o alteraciones relevantes que determinen una merma de su inimputabilidad y, por tanto, de su capacidad para percibir la necesidad de observar tan elemental norma de comportamiento en el respeto a la libertad personal ajena" [80]

Excluida esta primera posibilidad de subsumir los casos de delitos realizados por factores socio-culturales como modalidad de error directo de prohibición, cabe plantearse su posible consideración ya como error directo de comprensión, ya de conciencia disidente.

¿Error directo de comprensión y conciencia disidente?

Como ha afirmado algún sector de la doctrina es posible que exista conocimiento de lo injusto y, no obstante, no haya comprensión del mismo por parte del autor, de ahí que el error de prohibición directo no se reduce sólo a los casos en que el autor desconoce la existencia de la prohibición o el alcance de la misma.

a) Asimismo, se incluyen dentro del error directode prohibición las hipótesis en que aún existiendo el conocimiento de lo injusto, el error del sujeto incide sobre la comprensión del mismo. Estos casos se denominan "error de comprensión", donde el sujeto conoce la norma prohibitiva, pero no se le puede exigir la comprensión de la misma, estos es, su proyección o interiorización como parte de su catálogo de valores. Es precisamente en esta categoría donde podrían ubicarse los casos de "socialización exótica", cuando el sujeto pertenece a una cultura o subcultura diferentes, y en su virtud ha recibido una educación distinta, incluyendo en su escala axiológica valores diversos e incompatibles con los del Ordenamiento jurídico [81].

a´ ) En este contexto, se ha planteado el polémico tema del "error culturalmente condicionado", que excedería los límites del error de comprensión. Planteándose por parte de algún sector de la doctrina, incluso, la posibilidad de excluir la culpabilidad, si el autor hubiese tenido que esforzarse de tal modo que surja su inexigibilidad jurídica, negándose la reprochabilidad, sólo en el caso de que tal error de comprensión sea, a su vez, un error de prohibición invencible. Singularmente concurre esta modalidad cuando "la dificultad para la comprensión está condicionada culturalmente", es decir, el sujeto tiene conocimiento de la norma prohibitiva, aunque no interioriza el mandato de ésta por razones culturales. Por consiguiente, en este caso no se le puede reprochar la falta de internalización, entendida como "comprensión" [82].

Por ejemplo, ¿cabría calificar como "error culturalmente condicionado" los supuestos de mutilación genital femenina, donde el sujeto conoce la conducta prohibida, pero no obstante la educación recibida le impide asumir el mandato de la norma, llevándole a aceptar la práctica de la circuncisión femenina como "un signo identificativo" y positivo para la mujer? [83] O del mismo modo, un poblador habitante de las Islas Taquile en el Lago Titicaca, al trasladarse a la ciudad, coge sin preguntar una gallina del corral ajeno para prepararse los alimentos en el convencimiento de que está disponiendo de un bien comunal que le es necesario para subsistir [84]; ¿O el esposo iraquí que, ante el divorcio de su esposa, la mata, movido por los designios de Alá? [85]

Reconducir la solución a las causas de inexigibilidad no resuelve el problema, pues la inexigibilidad no constituye per se una causa autónoma de inculpabilidad, sino más bien, la consecuencia última común a las mismas. En síntesis, sólo cabría afirmar la inexigibilidad en casos de errores de comprensión invencibles.

Desde una concepción preventiva de la culpabilidad, y acorde con el principio de tolerancia, se ha negado su compatibilidad con los bienes jurídicos fundamentales. Piénsese la dificultad que presentan aquellos casos en los que se lesionan o ponen en peligro la vida y la integridad física de las personas, en los que no resulta nada fácil arbitrar una solución, ni tampoco sostener una regla general con valor absoluto para la generalidad de casos. Si se afirma la relación directamente proporcional entre lesión jurídica y reproche, de modo que a mayor gravedad en la lesión, corresponde mayor reproche, cualquier exculpación debe ser de mayor entidad, limitándose el ámbito de autodeterminación [86].

Probablemente, los vínculos culturales que impiden al sujeto comprender la ilicitud de prácticas tales como la ablación, la lapidación de viudas [87], o la "venganza de la sangre" no son suficientes para fundamentar la invencibilidad del error de comprensión en casos de homicidios o lesiones graves, pero no por ello debe negarse validez al error de comprensión en los casos en que efectivamente concurran sólidos motivos para llevar a la exculpación

Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, op.cit., p..*

Es evidente que en la sociedad contemporánea, donde la movilidad geográfica y el fenómeno migratorio son frecuentes, estos supuestos no son, en absoluto, una cuestión marginal, sino que se presentan como denominador común en las modernas sociedades democráticas, acorde con el reconocimiento del multiculturalismo en el derecho comparado contemporáneo [89].

En este mismo contexto, cabe incluir los casos de "conciencia disidente" que pueden ser considerados como una clase de error de comprensión y que en ocasiones se solapa con este último. Es opinión unánimemente aceptada por la doctrina la que reconoce validez a la conciencia disidente, únicamente en los casos en los que el autor se cree amparado por la existencia de una causa de justificación legal que le dispensa de su obligación, es decir, cuando el autor por conciencia actúa en error indirecto de prohibición "en razón de suponer falsamente la existencia de una justificante no reconocida por el derecho" [90].

En síntesis, y retomando el plano pragmático, en los diversos ejemplos citados en el discurso de nuestra investigación, se constata que cada uno de los sujetos actúa con pleno conocimiento de la prohibición de su conducta -no concurre ninguna circunstancia que indique lo contrario- si bien, algunas de esas actuaciones estaban guiadas por una falsa creencia de una supuesta causa de justificación inexistente -vínculos culturales o "venganza de la sangre". Por ejemplo, en el caso a, Kazim manifestó a la policía durante su confesión "que había hecho lo correcto"; en el caso b,Muharred E., el padre ejemplar que secuestró y amenazó al novio de su hija, se creyó legitimado por "salvar la unidad familiar"; en el caso c, de la campesina cisjordana de 17 años que queda embarazada, su cuñado le arroja gasolina y le prende fuego "para salvar el honor de la familia"; en el caso d, Julián, esposo de raza gitana que, ataca al amante de su mujer y a ésta última, lo hace guiado por su "Código de honor"; finalmente, en el caso d, el padre de origen gambiano que acude al hospital y solicita para su hija la práctica de una ablación, lo hace para "evitar que sea rechazada en un futuro como esposa".

Error indirecto de prohibición

Según opina un sector de la doctrina, se entiende por error indirecto de prohibición "el que recae sobre la tipicidad permisiva de la conducta típica de un tipo prohibitivo" [91].

En estos casos, el sujeto conoce la tipicidad prohibitiva pero considera que su conducta está justificada, pudiendo reconducirse la figura a dos modalidades. En primer lugar, la falsa suposición de la existencia de una causa de justificación que la ley no reconoce (falsa creencia en la existencia de un precepto permisivo) y, en segundo lugar, la falsa suposición de circunstancias que conllevan la aplicación de una causa de justificación ((falsa creencia en la existencia de una tipicidad permisiva objetiva -denominada erróneamente por la doctrina como justificación putativa) [92]. En síntesis, quien actúa bajo un error indirecto de prohibición conoce la significación antijurídica de la misma, sabiendo que es un hecho desvalorado por el Derecho, creyendo erróneamente que tal desvaloración queda desvirtuada por la concurrencia de una causa de justificación, por lo que podría recibir su solución como "caso de creencia errónea" [93].

Volviendo a los ejemplos citados en la introducción, en ninguno de los casos citados concurren los elementos analizados, por lo que no cabe concluir que los sujetos actuaron bajo un caso de error de conciencia disidente, al suponer falsamente la existencia de una justificante no reconocida por el derecho.